在我国深化改革开放的大背景下，越来越多的外国人来到中国生活并就业。随着来华工作的外籍人数逐年上升，涉及“洋打工”的劳动争议纠纷也相应增加。

　　按《外国人在中国就业管理规定》，外国人与用人单位之间的争议可以适用劳动法和劳动人事争议调解仲裁法，但除了对外国人在中国工作时工资不低于当地最低工资标准，以及工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行作出规定外，其他劳动权利义务并未作出规定。这就导致在实践中容易出现外国人没有就业证或其他证件，从而与用人单位之间劳动关系不明、甚至沦落为“打黑工”，以及对于外国人其他劳动权利义务能否适用劳动合同法规定等问题。

　　实践中外国人劳动争议多种多样，本文将对几起典型的外国人劳动争议案件进行整理回顾，并邀请上海众华律师事务所劳动法领域的专家律师张烨石进行深度分析解读。希望借此提醒用人单位规范用工，劳动者遇到争议时也应合理运用法律武器，来维护自身合法权益。

　　近日，本报接到一起来访电话，朱先生反映其在取得外国国籍不久后从公司离职，不想却在办理离职过程中遇到了“老东家”的刁难。

　　朱先生如今年逾50，在上海某IT企业的技术岗位上工作已有十六年之久，回忆起初进公司的时候，朱先生不禁感慨道：“岁月不饶人呐！”据了解，朱先生2006年进入该公司工作，2012年朱先生变更为某外国国籍，并办理了外国人就业证。不久后，朱先生所在公司被一家大型IT创新技术服务公司兼并，朱先生与该公司重新签订了劳动合同，直至2022年他向公司提出离职。

　　“其实也不是我要离职，是公司想让我走人。因为去年疫情的时候我在国外，公司认为我耽误了工作进度、存在过错，所以通过一些线上流程，好像就跟我解除了劳动合同，我稀里糊涂都没反应过来。”

　　2022年10月份，朱先生回国找好了下一份工作，前往该公司线下办理离职手续，并请求注销就业证和居留许可。但公司给出的离职证明在入职时间上表述有误，朱先生便要求公司重新开具，以免耽误入职新公司的进度。“他们推三阻四的，就是不想给我弄，说我是外国国籍，所以要交这样那样的材料才能重新办，我也搞不清楚，反正最后拖了好久。”朱先生说。

　　2023年4月份，记者与朱先生取得联系时，其透露，虽历时几个月，但在自己的不断催促下，最终该公司终于按照要求办好了相关手续，目前其已顺利从该公司离职。

　　【律师解读】 外籍员工从中国公司离职时，需要办理外籍员工离职证明吗？如果公司不配合，外籍员工应该怎么办？

　　对于这些问题，张烨石律师表示，外籍员工从中国公司离职时，公司需要为外籍员工办理离职证明。“注销《外国人工作许可证》、注销居留许可、申请新工作签证等流程中，离职证明均是必要提供的文件材料。”

　　张律师表示，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十五条规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。“若因公司不配合开具离职证明，外籍员工可通过劳动行政部门（劳动监察）部门投诉举报，亦可因权益受到损害而向劳动仲裁部门凭借护照、工作许可证及相关证据申请仲裁以维护自身合法权益。”

　　另外，张律师还提醒道，外籍员工在华工作办理离职可分两种情况：一是从上一家公司离职后继续留在中国，前往下一家公司就业；二是从上一家公司离职后不再留在中国就业。

　　“在工作许可层面，两者情况均属《外国人来华工作许可》需注销的情形。”以上海为例，外籍员工聘用关系解除、合同终止、变更单位等，需通过上海市外国人来华工作管理服务系统在线填报录入相关材料，如外国人来华工作许可注销申请表、聘用关系解除、合同终止、变更单位或其他与注销原因相关的证明材料等，并申请注销。涉及在华变更单位就业的，则在完成原工作许可注销后续需办理转聘申领新工作许可。

　　“而在工作居留许可层面，二者则有所不同。”若从上一家单位离职后选择继续在华就业的，劳动者应在原工作许可、居留许可注销后办理停留签证。比如在上海，停留期间，劳动者可以寻找新的工作机会并在发生变更起的十日内按次序向上海市外国专家局、上海市公安局出入境管理部门申请办理新工作许可证与居留证件的变更工作单位手续。若离职后不再选择继续在华就业的，则劳动者应本人到场，在用人单位的配合下办理在华居留许可注销手续后出境。

　　2015年3月，A公司聘请土耳其籍谭先生担任公司总经理，双方签订劳动合同，合同中约定每月薪酬人民币7万元，并约定每年两次回国机票、租房补贴等待遇。入职以来，A公司没有为谭先生办理就业许可证。

　　2015年4月20日，A公司向谭先生出具《解雇终止劳动合同证明》，即A公司单方解除谭先生的劳动合同,该证明加盖被告公司公章、财务专用章及法定代表人章。谭先生将A公司诉至法院。另外，谭先生还向法院提供加盖A公司公章、财务专用章及法定代表人章的《单方解雇终止劳动合同补偿协议》,其中明确A公司单方解除，并同意支付谭先生4.5个月工资45万人民币（其中1.5个月工资是公司拖欠的3月8日至4月20日的工资），并提供回国机票。A公司认为仅盖章无个人确认，属无效。

　　法院认为，外国人在中国就业应依法取得工作许可和工作类居留证件。谭先生在A公司工作期间，未依法取得就业证件，双方虽签订劳动合同，但未办理外国人就业证已违反强制性规定，劳动合同应属无效劳动合同。另，劳动合同被认定无效的，劳动者已经提供劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。办理就业许可系用人单位的义务，因A公司未为谭先生办理就业证，导致双方签订的劳动合同无效，A公司存在过错应对谭先生承担赔偿责任。

　　【律师解读】 张律师指出，依据《出境入境管理法》第四十一条的规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作证和工作类居留证件。“外国人来华工作，用人单位需办理《中华人民共和国外国人工作许可证》，《外国人工作许可证》是外国人在中国工作的合法证件。”

　　张律师表示，根据《外国人在中国就业管理规定》第五条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经批准并取得《就业许可证》后方可聘用。外国人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，双方不存在劳动关系。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》中第三十三条规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

　　张律师强调，外籍人员未办理就业许可，与用人单位的用工关系不能认定为劳动关系，相应的劳动法律法规规定的劳动者法定权益均不能享受，但劳动者提供劳动的，用人单位应当支付相应的报酬。因用人单位原因导致劳动合同无效的，用人单位应当对劳动者的损失承担赔偿责任。

　　因此，张律师建议，为更好保护外籍人士在国内作为劳动者应有的合法权益，应及时依法申办就业许可。

　　陆先生系新加坡国籍，未办理《外国人就业证》，但其持有我国《外国人永久居留证》。2009年2月，陆先生入职南京一家机械公司。2018年6月5日，陆先生与公司签订了自2018年6月1日至2019年5月31日的固定期限劳动合同，合同上约定了月薪、住房补贴以及商业保险补贴等，岗位为亚太区销售经理。

　　2019年4月30日，该机械公司向陆先生发出《合同到期终止及办理离职交接手续通知书》，告知陆先生签订的劳动合同将于2019年5 月31 日到期，将不再与陆先生续签劳动合同，并要求其办理离职交接手续。后因双方发生争议，陆先生经仲裁诉至法院要求该机械公司支付其违法终止劳动合同赔偿金等。

　　法院认为，陆先生虽未办理外国人就业证件，但其持有我国永久居留证，故可免于办理外国人就业证，可以直接与我国企业签订劳动合同，享有劳动者的相应权利及承担相应的义务。

　　【律师解读】 “对于在华就业的外籍员工与公司间是否构成劳动关系，有时并非是依据是否具备就业证件，如果其持有我国《外国人永久居留证》，情况便会有所不同。”张烨石律师分析指出。

　　虽然2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条第一款规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。但是，《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》第四条规定，凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员可免办《外国人就业证》在中国就业。

　　“本案中，陆先生虽未办理外国人就业证件，但其持有我国永久居留证，故可免于办理外国人就业证，可以直接与我国企业签订劳动合同，享有劳动者的相应权利及承担相应的义务。”据此，陆先生在该机械公司及其关联公司已连续工作10年以上，现机械公司在劳动合同到期后，未与陆先生协商续签无固定期限劳动合同径行终止，该行为构成违法终止劳动合同，应向陆先生支付相应赔偿金。

　　问：外籍员工在华就业越来越普遍，为维护和谐劳动关系、减少劳动纠纷，您对用人单位以及外籍员工分别有何建议？

　　律师：对用人单位而言，从录用角度看，对来华就业的外籍员工其资质、条件进行审慎审查，选择引入符合条件的优质人才非常重要。避免因跨国招录实际上不具有相应资质、技能的员工，而蒙受的损失和承担的巨大用工成本。

　　从管理层面看，要妥善建立企业外籍员工的档案、许可体系管理，对外籍员工的劳动合同、来华工作许可、工作居留许可、工作签证的期限建立台账规范管理，避免因某一文件、许可的超期时效而导致因出现员工非法居留、企业非法用工，双方均遭受处罚的情况。

　　从保障外籍员工权益的角度看，用人单位应注意支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准，在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。企业应当妥善为劳动者缴纳工伤保险、医疗保险、社会保险。双方签订劳动合同时，应当明确外籍员工的工作内容、工作时间、工作地点、工资报酬等内容。用工单位应当保障外籍员工的合法权益，不得因外籍员工国籍、种族、宗教信仰等原因歧视外籍员工。

　　从终止、解除劳动关系层面看，尽可能地与劳动者做到协商一致是后续相应许可注销、变更等工作的基石。及时为劳动者开具离职证明并办理工作、居留许可的注销、变更手续，能最大程度上避免因超期办理而对劳动者权益造成的损害及有权机关的处罚。

　　对在华就业的外籍员工而言，应当审慎选择具备雇佣外国人相应资质的企业，并做好相应行政处罚、劳动纠纷案件涉诉情况检索等调查工作，谨慎地选择劳动关系友好型企业入职。从入职起到离职止，对于涉及办理、变更及注销工作许可、居留许可的事项，劳动者要及时、积极与用人单位开展沟通，要求单位配合办理相应手续。避免因超期办理而被认定非法就业、非法居留，遭受行政、刑事处理。